Als een bedrijf met iemand een overeenkomst wil sluiten om werkzaamheden te verrichten tegen betaling, zal dit vaak zijn op basis van een arbeidsovereenkomst (werknemer) of op basis van een overeenkomst van opdracht (zzp-er). Soms kunnen partijen er belang bij hebben en de intentie hebben een overeenkomst van opdracht te sluiten. Bijvoorbeeld omdat het bedrijf niet wil doorbetalen tijdens ziekte of niet wil dat er sprake is van ontslagbescherming. Ook de fiscale gevolgen kunnen een rol spelen: geen verplichte afdracht van loonheffingen. Recentelijk (6 november 2020) is door de Hoge Raad echter geoordeeld dat niet (meer) van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten.[1]

Wat is een arbeidsovereenkomst?

In de wet (artikel 7:610 BW) wordt de arbeidsovereenkomst omschreven als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Dit betekent kort gezegd dat 3 elementen een rol spelen:

  • loon
  • gezagsverhouding
  • verrichten van persoonlijke arbeid

Intentie telt niet meer

In een eerder arrest van de Hoge Raad uit 1997[2] nam de Hoge Raad nog als uitgangspunt dat alle omstandigheden van het geval een rol spelen bij de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een van de omstandigheden was de intentie van partijen. Maar gezien het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020, is het dus niet meer relevant of partijen wel de intentie hadden om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen in de overeenkomst voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Dus: betaalt het bedrijf loon? Moet de persoon voldoen aan instructies? Moet de persoon de werkzaamheden zelf verrichten en mag hij zich niet laten vervangen? Dan zal er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Vervolgens is wel van belang op welke wijze partijen daarna feitelijk uitvoering geven aan de overeenkomst.

Een bedrijf dat dus om wat voor reden dan ook wel een zzp-er maar niet een (nieuwe) werknemer werkzaamheden voor dat bedrijf wil laten verrichten, dient er dus voor te zorgen dat minimaal één van de bovengenoemde elementen ontbreekt. Want anders zal er vermoedelijk sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, met alle fiscale- en arbeidsrechtelijke gevolgen van dien.

Voor vragen of opmerkingen naar aanleiding van dit artikel, kunt u contact opnemen met Irwin Dankoor (tel: 06-55806530 of email: info@dankoorjuridischadvies.nl).


[1] Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746.

[2] Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495.